作者：戴剑敏（金牙大状律师联盟核心成员）
——力求在最擅长的领域做到极致
2018年5月31日，物美创始人张文中被最高人民法院改判无罪，引发强烈的关注。被网络刷屏的判决书，一定会成为此类犯罪的标杆，所以有必要对此判决理由进行研究。最高法的判例理由及说理，代表一个国家司法的最高水平，律师作为实务工作者，应当深刻地理解并吃透，这是必须要做的功课。由于时间有限，本文仅对诈骗罪一罪进行分析，其他罪名有待于将来有时间再撰写。
一、标明了物美集团实名申请，声称国企子公司但不属于欺诈行为
最高人民法院认为：物美集团通过诚通公司以真实企业名称申报国债技改项目，没有隐瞒其民营企业性质，也未使负责审批的主管部门产生错误认识，所以不构成诈骗罪。
企业的性质有时是国家给予优惠考虑的首选问题，本案中，物美集团不是诚通公司的子公司，在申请时声称是诚通公司的子公司，但公司之间的关系有时候很复杂，法律上可能未非是有关联，但是实际控制上可能有关联。比如通过隐名股东或实际控制人来控制子公司，实际出资人只是名义上股东等等。
律师将来类似案件的辩护策略：
1. 审批主管部门应当或者应当审查企业的性质，企业工商部门登记的属性大于内部之间声称的属性，以工商部门登记的股东或企业的性质为准，至于是否具有国有企业的子公司的声称或声明不重要，这种行为属于小瑕疵，不属于欺诈行为。
2. 物美集团是民营企业，至于是国有企业的子公司也好，是国有企业内部控制的子公司也好，均没有使负责审批的主管部门产生错误认识，所以行为不属于欺诈行为，即使这种行为属于瑕疵，也没有使对方产生错误认识，没有产生错误交付。
3. 欺诈行为必须导致错误认识，这是诈骗罪的构成要件，有欺诈行为没有错误认识，不构成诈骗罪。本案的关键在于是否存在错误认识，而不是有无欺诈行为。审批人员若是出庭作证，没有错误认识，那么诈骗罪一定不能成立。
二、关于项目流产的证据不足，有规划意见书与附图可以证明项目有成立的可能性
最高人民法院认为：通州区规划局出具了盖有该局规划管理专用章的规划意见书，同意物美集团在通州区物流产业园规划建设商业项目，物美集团在规划意见书附加了拟建项目地理位置图、平面布置图，而非规范的土地地形图。上述规划意见书和附图虽不规范、不具有法定效力，但不能据此否定整个项目的可行性和真实性。
项目没有实行，有两种可能，一是根本没有实行的主观目的，二是主观上想实行，但是由于客观原因没有实现。如果是根本没有实行的主观目的，那么属于诈骗罪的主观要素；如果是因为客观原因无法实现，则属于无罪情形。
律师将来类似案件的辩护策略：
1. 证据收集上，重点收集包括项目的谈判、规划、筹划、投资等行为。重点收集与行政机关之间就项目问题的沟通交流等证据。虽然有些文件没有法定效力，但也可以佐证被告人有主观实施项目的想法，则间接否定主观根本不想实施的目的。
2. 要收集项目没有实施成功的客观可能性证据。实施项目客观上未能成功，与主观上不愿意实施项目之间，客观上未能成功的证据一定能解释具体原因，比如本案中异地实施，则是项目实施的证明方式。
三、事后虚假签订合同，不能推导事前骗取贴息资金
最高人民法院认为：物美集团虽然采用签订虚假合同等手段申请信息化项目贷款，但并不能据此认定信息化项目是虚假的。物美集团在申请贷款时，其国债技改信息项目的申报已经获得审批通过。
诈骗罪的重点是在证明在获得财产前，是否存在欺诈或隐瞒事实真相。获得财产或审批通过之后的行为，即便是存在欺诈或隐瞒事实真相，也不属于同一事实的诈骗罪。是否属于其他的诈骗罪，或者贷款诈骗罪，另当别论。
律师将来类似案件的辩护策略：
1. 事后的欺诈或隐瞒真相的事实，不能推导出事前主观心理属于欺诈或隐瞒真相的状态。现实中，很多人收了别人的钱不办事，事后就各种理由不想还，司法实践中，事后就各种理由中存在诈骗或隐瞒真相为由，推定事前拿钱时有欺诈或隐瞒事实的心理状态入罪。比如笔者办理一起诈骗罪中，张某收了朋友的钱，为朋友的朋友捞人，但是张某的关系人没能将人捞出来，其朋友要求张某退钱，张某编造车祸躲避，深圳罗湖法院认为事后被告人编造车祸的行为推导其在事前有欺诈或隐瞒真相，这种观点被最高人民法院否认。
2. 检察机关必须证明事前的欺诈行为及欺诈的故意，事后的行为即使是存在欺诈，没有导致债权抵销或抵扣，不具有可罚性。
四、虽违约使用资金，账目列出具体还款对象，不能推导出非法占有为目的
最高人民法院认为：物美集团在获得3190万元国债技改贴息资金后，将该款用于偿还公司其他贷款，但在财务账目上一直将其列为“应付人民政府款项”，并未采用欺骗手段予以隐瞒、侵吞，且物美集团具有随时归还该资金的能力，因此不认为其具有非法占有为目的。
非法占有为目的是诈骗罪的构成要件，有诈骗行为，但不具有非法占有为目的，不属于诈骗罪；换言之，具有非法占有为目的，但没有诈骗行为，也不构成诈骗罪。什么是非法占有为目的，法理上讲究“排除”与“利用”。所谓“排除”简言之是指排除他人占有，自己能够控制财物，至于是否是永久性排除，还是一时性排除，法理上争论不清。所谓“利用”是指使用财物的行为，区别于故意毁坏财物罪。
律师将来类似案件的辩护策略：
1. 专款不专用，不属于非法占有为目的的理由，只是属于违规行为，不是诈骗行为。
2. 财务账目上，将资金实事求是地列为某类资金，可以认定为不属于非法占有为目的，比如在集资诈骗罪的辩护中，如果账上的资金都明确是要归还集资人的资金，那么可以朝不具非法占有为目的方向辩护，这种行为最高法认为没有欺骗予以隐瞒、侵吞。可以看出最高法的观点，对资金的非法占有属于永久性占有，非一时性占久。不属于永久性占有，则不属于非法占有为目的的主观心理状态。
3. 是否具有归还有能力。如果实事求是地列为资金的账目事实，而且又具有归还能力，拥有一个亿的人，不太可能会诈骗一个亿以下的财产嘛。所以归还能力是判断诈骗罪是否成立的主要构成要件之一。
诈骗罪或者合同诈骗罪，看似构成要件简单，其实非常复杂。本文根据最高法公开的判决书撰写，并没有也不可能查看本案的证据，若有不对之处，还请各位看官批评指正。
